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承包人施工总承包合同评审之合同条款之外需要关注的十三个内容|建纬观点

时间:2022-09-30 18:49:49 合同审查 我要投稿
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  现阶段,承包人越来越重视施工总承包合同(下称“总包合同”)的评审工作,大型施工企业纷纷就总包合同评审制定了评审制度和详细要求。一份好的合同评审,有利于承包人了解项目全貌、掌握项目具体情况、防范项目风险、保障项目履约。但是,大部分承包人在进行总包合同评审时,主要由公司法务或者外聘律师针对合同具体条款进行评审。笔者认为,合同评审不能仅限于合同具体条款,也不能仅限于由公司法务或者外部律师进行评审,而是需要全方面、多角度地进行评审。对此,笔者结合自身多年工作经验,暂总结了承包人在合同评审时除合同具体条款之外需要关注的十三个内容,以期对承包人总包合同评审有所帮助。

  合同评审的核心在于:在了解商业交易模式的前提下,通过合同评审防范项目风险,保障项目履约。目前,在建设工程行业中,除在极少数特殊项目(如部分PPP项目、政府投资项目、抢险救灾项目)上,承包人在大部分项目的合同签订时都处于劣势地位,难以参与合同具体条款的制定,只能接受发包人事先拟定好的具体条款。基于此,承包人的合同评审工作内容较多在合同具体条款之外,承包人通过对合同进行评审从而了解整个项目的全貌,提出项目履约过程中应关注的内容,保障项目履约。

  一套好的合同评审制度有利于让承包人快速、便捷、全面地识别项目风险,承包人应以自身规模、常接项目类型、过往合同评审经验、常见合同风险等为根据,建立一套符合自身情况的评审制度。一般情形下,评审制度应包含评审程序(立项评审还是签约评审),评审人员及各个阶段(项目部-分公司-总公司),各个部门和人员需要评审的内容及意见,合同风险要素识别等内容。

  需要指出的是,应将立项评审和签约评审做一定区分。立项评审解决的问题是合同是否签订或者是否需要进一步进行合同谈判,因此评审内容一般仅为针对合同重大风险进行识别,即底线评审;而签约评审主要是针对已经确定签订的合同进行风险识别,旨在识别风险和保障项目履约。鉴于此,笔者对二者主要内容列举如下:

  1. 立项评审内容。一般包含如:(1)项目规模,即需要判断是否存在项目规模过小的情形,若项目过小,很可能导致成本失控以及不符合公司内部承接标准,前期投入过多会导致得不偿失;(2)项目地址,即需要判断项目地址是否过于偏僻、项目所在地是否是公司深耕或者拟开拓市场等,需要结合公司市场规划和布局进行判断;(3)项目预期利润,即需要对项目利润进行分析,判断是否存在低于成本价中标或者利润过低的情形,若项目利润过低甚至亏损,则需要谨慎承接或者由相关人员进行解释说明;(4)付款条件,即需要判断是否存在付款条件过于严苛或者需要大额垫资,如进度款付款低于50%或大节点付款等情形;(5)是否需要缴纳大额现金担保;(6)违约责任是否过重,如工期、质量罚款无上限;(7)是否存在非常规工程款支付方式,如商票支付、以房抵债等情形。若在立项评审时发现合同条款过于严苛,应禁止签约或者通过再次谈判优化合同条款。

  2. 签约评审内容。除立项评审内容外,评审程序还应包含更加细致的内容,包括但不限于:(1)评审人员和评审部门,以及各个部门具体负责的内容;(2)业主资信;(3)各方权利义务;(4)逾期失权条款;(5)履约担保;(6)不利承诺;(7)农民工工资支付;(8)质保金条款等。

  一般情形下,大型施工企业的总包合同评审多由合约法务部门牵头,项目部人员以及公司其他部门参与。但在实践中,除合约法务部门以外,其他评审人员的评审有时浮于形式,或者仅针对自身关心的条款(如财务关注付款方式、技术关注质量等)进行。笔者认为,总包合同评审需要在由合约法务部门牵头或者整体负责的前提下,由承包人各个部门充分参与、信息共享。参与合同评审的人员包括但不限于:

  1. 公司领导进行交底。在合同评审时,公司领导应对该项目实施后由哪位领导主管、项目未来由哪个项目管理团队具体实施、项目在公司的地位及定位、与发包人的关系等进行交底,让合同评审人员以及项目未来实施团队了解项目具体安排。

  2. 市场营销部门介绍承接背景情况。在实践中,很多情形下市场营销部门在确定项目中标或者项目承接后,就移交“后方”,导致其他人员不了解项目承接背景。市场营销部门应就项目承接方式、谈判过程、发包人是否有特别要求、发包人的领导团队、发包人的喜好等进行介绍,以便项目实施人员更好地对接和履约。

  3. 投标团队对项目报价进行介绍。承包人在进行项目投标报价时,往往临时组建投标团队,导致很多时候项目具体实施团队和投标报价团队并非同一团队,可能出现项目具体实施团队并不清楚投标报价的具体细节和部分报价畸高或者畸低的情况。因此,投标团队应对项目报价进行介绍交底,如是否存在不平衡报价、图纸是否存在问题、报价盈亏情况等。

  4. 合约法务部门牵头评审。合约法务部门往往是合同评审工作的组织者,作为合同评审的关键一环,应做好协调和牵头工作,积极督促各个部门、人员及时完成评审,并组织各部门进行信息共享。

  5. 项目部人员充分参与。项目部人员作为合同最终的履行者和实施者,应积极参与到总包合同评审中,全面了解项目情况,从而“反哺”项目履约。

  对项目类型进行充分了解,有利于承包人了解项目规模、资金来源、项目特点,并从项目类型初步判断项目履约风险大小,如政府投资项目一般情形下较普通民营项目风险低。按照建设性质,项目类型分为新建项目、扩建项目、改建项目、拆迁项目、恢复项目;按照投资作用,项目类型分为生产性建设工程项目和非生产性建设工程项目;按照规模,项目类型分为大型项目、中型项目和小型项目;按照投资效益,项目类型分为竞争性项目、基础性项目和公益性项目;按照投资来源,项目类型分为政府投资项目和非政府投资项目。在合同评审过程中,承包人应特别关注风险较大的房建项目、工业项目、小型项目,甚至可以就不同项目类型设置不同的评审标准。

  一般情形下,一个项目的规模决定了承包人对该项目的重视程度,项目规模越大,承包人越应重视。因此,在合同评审时承包人应了解项目规模,项目规模可以从以下几个角度进行评审:

  1. 项目建设规模。如项目的占地面积、建筑物层数、建筑物高度、单跨跨度、单体建筑面积等。承包人可以通过了解项目建设规模对项目整体有一个大致把握,如项目是否属于超高层建筑,是否属于特大型项目等。笔者在工作中曾碰到一个工业厂房项目,在合同签约阶段,笔者与承包人交流时得知项目建筑面积为近十万平方米,但建设绝对工期仅220天。故笔者判断该项目工期严重不合理,承包人难以在控制价限制下在这么短的绝对工期内完成如此大的项目,从而建议承包人需要特别关注项目工期。后项目在履约过程中果然出现严重逾期的情况,发包人要求按照合同约定扣除承包人5%合同额(接近2000万)的违约金。但由于承包人事先已经有所预防,工期索赔资料齐全,双方最终通过谈判化解了这一矛盾。

  2. 项目投资规模。即发包人就项目整体预计投资金额,并且承包人需要了解自身承包金额占整体投资金额的比重。通过了解项目投资规模,承包人可以侧面了解发包人的资金实力以及承包人中标部分是否属于项目核心,并通过项目整体投资规模预估风险。

  3. 该等规模项目在公司的地位。比如一个合同额为五亿元的项目,对于部分公司来说是大项目,但对于部分建筑“巨头”只能算是常规项目甚至是“小项目”。了解一个项目在公司处于何种地位,有利于判断公司对项目投入的资源、公司对项目的重视程度等。

  4. 项目在当地的地位。即项目是否是当地标杆项目、特色项目,比如城市中央广场、一些展示城市风采的文旅项目,或者是一些重要的场馆,如亚运会场馆、冬奥会场馆等。了解到项目在当地的地位,有利于承包人判断该项目的建设方式、能够得到的当地资源以及受到的地方关注度等。

  笔者发现,很多承包人在评审项目合同时,不关注也不了解项目盈亏情况,只是针对合同条款而未根据项目具体特点进行评审,从而导致合同评审过于机械。公司的核心目的是盈利,承包人也不例外,因此,承包人在合同评审时应重点关注项目盈亏情况。针对不同盈亏情况的项目,合同评审应有不同的侧重,比如:

  1. 若项目盈利情况较好,那么在合同评审时应特别关注项目如何尽快完成履约,将纸面上的利润变成实际的利润。

  2. 若项目因为各种原因在投标阶段处于亏损状态,如承包人为了抢占特定市场、项目对承包人具有特殊意义或承包人采取低价竞争的方式等,此情形下,承包人的合同评审应特别关注项目亏损原因,比如划清哪些部分亏损严重、项目索赔条款、项目违约条款、工程量清单的项目特征等,并就项目扭亏进行专项策划和履约管理。

  3. 若项目采用不平衡报价,如前亏后赚、前赚后亏、缺漏项严重等,此时在合同评审中要特别关注合同中关于变更、停工权、解约权的约定以及清单缺漏项的责任归属等,以期在项目实施过程中化解不平衡报价带来的风险。

  对于承包人来说,项目核心风险为工程款回收风险,而业主资信是否良好在很大程度上决定了工程款能否及时回收。因此,承包人在项目承接时需要着重审查和关注业主资信。一般情形下,承包人可以从以下几个角度审查业主资信情况:

  1. 业主注册资金以及实际缴纳情况。一般情形下,业主注册资金以及实际缴纳金额越多,资信越好。

  2. 审查业主性质。业主性质包含政府、国有企业、外资企业、民营企业、个人等。一般情况下政府投资项目和国有企业投资项目的业主信用最好,其次是外商投资,再次是民营投资,但无论是政府投资项目还是企业投资项目,均需要对业主情况进行全面审查,即使是政府投资项目也需要全面审查当地政府财政状况和负债情况等,不能仅仅根据业主性质判断业主资信。

  3. 审查业主涉诉情况。业主涉诉情况可以从侧面反映业主的过往履约情况及其资金实力,是否被列入失信被执行人名单、是否存在终本案件、法定代表人是否存在限制高消费情形等更是判断其资信状况的必查项目。因此,承接项目前,可以在中国裁判文书网、企查查、天眼查、启信宝APP、最高人民法院网站的被执行人信息查询窗口、信用中国等网站查询业主近年来的涉诉情况及被行政处罚的情况。在此之外,由于很多业主系项目公司,因此在查询时需要了解业主股东等关联公司的相关情况。

  项目来源是指承包人在评审合同时应了解项目系如何承接的。一般情形下,项目可能会通过包括但不限于和业主的长期合作、承包人长期跟踪、公开招投标、出借资质(挂靠)、其他人介绍(居间)等方式承接,针对通过不同方式承接的项目,承包人在合同评审过程中的侧重点也应不同,具体而言如下:

  1. 通过参与公开招标而中标的项目。针对此类项目,承包人在合同评审时应特别注重结合招投标文件、中标通知书、《招标投标法》《招标投标法实施条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》等相关文件和规定进行评审。

  2. 通过出借资质(挂靠)承接的项目。虽然笔者不赞成承包人通过挂靠的方式承揽项目,但若项目确系挂靠项目,承包人在合同评审时应特别注重挂靠协议是否签订、双方利润分配是否约定清晰、与挂靠人过往是否有过合作以及过往履约情况、挂靠人的自身信用等,对挂靠人进行充分审查,以免因挂靠人的原因给自身造成损失。

  3. 通过其他人介绍(居间)承接的项目。通过居间获得的项目,承包人在评审合同过程中应注重居间人的报酬如何支付。在实践中,居间人报酬支付有以下几种方式:

  (3)居间人获得项目合同额一定比例的报酬;(4)居间人获得项目一定比例的利润;

  (3)项目承接后居间人的地位,如居间人对项目是否有决定权、在项目实施过程中居间人的权利义务等。

  绝大部分项目包含承包人自施部分和“指定分包”部分。从这个角度来说,承包人承包范围可以分为自建范围(即承包人自己实施建设的工程范围)和非自建范围(如指定分包工程、发包人平行发包但纳入总承包管理工程等)。承包人在评审过程中应注意以下几点:

  1. 自建范围。承包人在合同评审中应向市场营销人员或者投标人员充分了解项目的自建范围,主要包括:(1)如果项目包含桩基工程,承包人需要了解桩基工程是否属于自建范围、桩基工程是否已经施工完毕(在部分项目以及部分省份中,由于不允许桩基工程单独发包,因此在桩基工程已经施工完毕的情形下,仍然需要纳入总包合同中)、桩基工程是否属于指定分包等;(2)承包人需要了解自建范围具体内容,比如承包人自建范围是否仅系一、二结构,土方工程是否是指定分包,指定分包单位如何确定,指定分包合同如何签订等。

  2. 自建金额。现阶段,部分承包人内部在合同评审中会单独设置自建金额以及自建金额占合同金额的比例,笔者认为这是极有必要的。自建金额的多少以及自建金额占合同金额的比例在一定程度上能够让承包人清楚自身在项目中的地位以及管理的侧重点。笔者曾接触一个总包项目,总包合同金额达20多亿元,但承包人自建金额不到5亿元,其余均为发包人指定分包工程或者甲供材/甲供设备。在实施项目过程中,承包人进行合理策划,在完成自建部分后,通过与发包人签订新的管理协议,不仅撇清了自身在指定分包工程及甲供材、甲供设备中的部分责任,还使发包人在原有合同基础上支付了承包人一部分服务费用。

  3. 指定分包工程的管理。承包人在了解自建范围时,还应了解指定分包工程的发包方式、指定分包单位与发包人的关系、指定分包单位是否已经确定、指定分包工程的合同签订方式、指定分包单位管理费的缴纳方式等。

  一般情形下,总包合同的效力在合同评审时已经确定,若承包人发现合同存在无效的情形,应及时提出。

  承包人在合同评审过程中,要注重了解项目当地环境,包括当地司法环境、承包人在当地的影响力、当地的建筑市场环境等。

  1. 就司法环境而言,建议承包人了解项目当地法院过往建设工程合同案例,包括案件数量、案件类型、涉诉企业、法院对于合同效力的审查情况、法院对于违约金支持的力度等,并通过了解当地案例从而发现需要特别关注的问题。比如部分地区法院对于工期逾期违约金的支持力度较高,曾出现多个判决均支持了发包人高达数千万元的工期逾期违约金的情况,此时承包人在当地履约时,要特别关注项目工期,就项目工期资料予以特别重视,以防项目工期逾期给自身带来损失。

  2. 就承包人在当地的影响力而言,建议承包人了解自身在当地市场的地位及在当地过往履约情形等。若承包人在当地影响力较低或者新打入当地市场,那么承包人应特别关注劳务队伍是否齐全、是否存在影响项目施工的不利因素(如当地居民不配合、地方保护主义等)。

  3. 就当地建筑市场环境而言,承包人应了解当地的劳务队伍情况、当地大型施工企业情况、工人工资水平、履约容易出现的问题等。了解当地建筑市场环境有利于承包人更好地履约,便于承包人根据当地建筑市场环境做出有针对性的调整。

  一般情形下,承包人承接项目后都会为项目组建一班完整的项目管理团队,包括项目经理、总工程师、总经济师、商务经理、安全总监等。承包人在合同评审过程中应对项目团队进行一定了解,包括但不限于:(1)项目团队经验,特别是项目经理的管理经验,包括项目经理是否系第一次担任项目经理、项目经理过往项目履约情形以及过往项目出现的问题等,并针对项目管理团队过往履约经验就履约过程中部分风险点予以特别提醒;(2)项目管理团队与合同约定,施工许可证以及政府备案是否一致(若不一致,需尽量予以改正,并需要特别注意合同中约定的违约责任),是否与发包人就此问题进行过沟通等。

  在合同评审时,很多情形下已经处于签约“临门一脚”甚至是发包人已经盖章的状态,承包人的合同评审只是“走个过场”。在此情形下,承包人应了解整个项目的签约谈判过程,以期获得更多“背景情况”:

  1. 签约谈判情况。很多情形下,一个项目的最终成功签约,需要承包人和发包人多次谈判、议标并对合同条文以及合同价格进行多次修改。因此,承包人在合同评审时,应了解合同签约谈判情况,包括在项目签约谈判过程中双方的争议点、发包人的关注点以及承包人在签约谈判中妥协让步的内容,同时重视双方过程谈判中所形成的会议纪要等文件,从而在合同评审和项目履约中针对于自身不利的内容提前进行策划、予以解决。

  2. 是否存在“君子承诺”等情形。很多情形下,承包人为了获取项目,会在与发包人进行谈判时答应发包人一些合同条款之外的额外要求。但为了有利于合同签约,相关内容在合同条款中并不体现,或者仅体现在双方私下签订的其他协议中。实践中,一般额外的要求包括但不限于:(1)承诺额外垫资;(2)承诺配合开发贷;(3)承诺放弃优先受偿权;(4)承诺无偿建设住房配套设施或者让利。了解上述情形有利于承包人提前应对由此产生的不利情况,比如存在承诺放弃优先受偿权时,承包人应着重分析放弃优先受偿权的效力;履约过程中应着重关注业主资信等。

  在合同评审时,承包人应关注项目是否合规,尤其是项目相关证照是否办理,如项目土地出让金是否完全缴纳,项目用地规划许可证、建设工程规划许可证、项目施工许可证等是否办理。若证件不齐时,承包人应提醒发包人尽快办理。

  以上为笔者总结的承包人在合同评审时除合同具体条款之外需要关注的十三个内容。除此之外,承包人在合同评审时仍需要关注很多其他内容,在此不作一一列举。总包合同评审系一项系统工作,承包人在进行合同评审时应多角度、全方位地进行评审,以期更好地保障项目履约,防控项目风险。

  文章内容仅为作者观点,不代表「地产与工程法律观察」立场,不作为针对任何个案的法律意见。

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